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裁判要旨
本案中，呐喊书店于年3月到审批大厅对其《出版物经营许可证》进行年检，而皇姑区出版局既未对该许可是否准予延续作出决定，亦未因呐喊书店的《出版物经营许可证》有效期届满而未延续办理行政许可的注销手续，且皇姑区出版局已经对呐喊书店的《出版物经营许可证》有效期予以延续并在国家企业信用信息公示系统的行政许可信息中公示。因此，根据上述事实和法律规定，皇姑区出版局提出的呐喊书店的《出版物经营许可证》有效期届满应当认定为该许可证已经作废的抗辩意见，本院不予采纳。
辽宁省沈阳市和平区人民法院行政判决书（）辽行初10号原告沈阳市皇姑区呐喊书店，住所沈阳市皇姑区。经营者关欣，该书店店长。委托代理人黄敏，辽宁瀛沈律师事务所律师。委托代理人邢小龙，辽宁瀛沈律师事务所律师。被告沈阳市皇姑区文体广电新闻出版局，住所沈阳市皇姑区。负责人王铭东，局长。委托代理人曹文，辽宁冠维律师事务所律师。委托代理人王戈，该出版局工作人员。原告沈阳市皇姑区呐喊书店（以下简称“呐喊书店”）诉被告沈阳市皇姑区文体广电新闻出版局（以下简称“皇姑区出版局”）行政处罚决定一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，分别于年3月15日、年4月25日公开开庭审理了本案。原告呐喊书店的委托代理人黄敏、邢小龙，被告皇姑区出版局的委托代理人曹文、王戈到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。皇姑区出版局于年10月16日作出（沈皇）文罚字[]第号行政处罚决定书。该决定认为呐喊书店擅自从事出版物发行业务及销售非法出版物行为，违反了《出版物市场管理规定》第三条、第二十条第二款的规定。依据《出版物市场管理规定》第三十一条、第三十二条第三款，《出版管理条例》第六十一条、第六十五条的规定，参照沈阳市文化广电新闻出版局《出版管理条例行政处罚自由裁量权基准》的规定，决定对呐喊书店依法予以取缔并给予没收出版物的行政处罚。呐喊书店诉称：年10月16日，皇姑区出版局向呐喊书店下达（沈皇）文封扣字[]第号《查封（扣押）决定书》及（沈皇）文罚字[]第号《行政处罚决定书》，以呐喊书店在检查中提供的《出版物经营许可证》过期、书店出售的《青丝》《玻璃屋》《极品小帅哥》等出版物没有相关手续为由，认定呐喊书店擅自从事出版物发行业务及销售非法出版物，违反了《出版物市场管理规定》第三条、第二十条第二款的规定，依据《出版物市场管理规定》第三十一条、第三十二条第三款，《出版管理条例》第六十一条、第六十五条的规定，扣押呐喊书店图书本，并对呐喊书店予以取缔并给予没收出版物的行政处罚。呐喊书店认为，皇姑区出版局作出的行政处罚决定主要证据不足，程序违法，明显不当，应予撤销；其采取的行政强制措施适用法律错误，程序违法，应予撤销。具体理由如下：一、皇姑区出版局作出的行政处罚决定主要证据不足，程序违法，明显不当。（一）皇姑区出版局据以认定事实并作出行政处罚的主要证据不足，致使认定呐喊书店擅自从事出版物发行业务及销售非法出版物的事实错误。1、皇姑区出版局作出行政处罚决定所依据的证据为：《现场检查（勘验）笔录》1份、现场取证照片2张、当事人营业执照及身份证件、沈阳市文化广电新闻出版局沈文广新鉴字[]13号《鉴定意见》及《调查询问笔录》1份。其中的主要证据《调查询问笔录》系皇姑区出版局询问呐喊书店的工作人员蒋东野，并将其作为法定代表人制作的询问笔录。而根据呐喊书店的《营业执照》《出版物经营许可证》等证照，以及皇姑区出版局于年9月29日出具的2份《证据先行物品清单》，足以证明皇姑区文体局明知呐喊书店的法定代表人或负责人（经营者）为关欣，且该笔录内容与事实不符，皇姑区出版局据此认定的事实错误；2、皇姑区出版局作出的《行政处罚决定书》认定呐喊书店的《出版物经营许可证》于年1月31日到期，与事实不符。呐喊书店《出版物经营许可证》（证号：售号）有效期至年1月31日，不存在过期情形。呐喊书店在年年初申请《出版物经营许可证》延续，并经过行政审批部门审核，决定准予延续，只是因为店面装修、人员更换等原因未及时领取延续后的证照，以至于在检查期间未能提供延续后的许可证。关于此节事实，皇姑区出版局在调查询问时曾经向审批部门核实，但在《调查询问笔录》中对上述事实未予记载，在《行政处罚决定书》中也完全未提及，错误地认定呐喊书店的《出版物经营许可证》过期，系认定事实错误；3、皇姑区出版局作出的《行政处罚决定书》认定呐喊书店出售的《青丝》《玻璃屋》《极品小帅哥》等出版物没有相关手续，为非法出版物，系认定事实不清，呐喊书店自行出售的全部图书均为合法出版发行。在皇姑区出版局于年10月10日作出的（沈皇）文罚告字[]第号《行政处罚事先告知书》中，认定非法出版物为《青丝》《斗罗大陆》《玻璃屋》《情陷状元郎》等图书，该告知书中认定的非法出版物与《行政处罚决定书》并不一致。而皇姑区出版局据以认定出版物非法的主要证据为沈文广新鉴字[]13号《鉴定意见》，根据处罚决定书，该鉴定意见“证明呐喊书店出售的《青丝》等图书为非法出版物”，对非法出版物的范围、名称、数量记载均不详细。而且，自皇姑区出版局调查开始直到向呐喊书店送达《行政处罚决定书》，皇姑区出版局一直未告知非法出版物是哪几本书，致使呐喊书店无法行使陈述和申辩权利。而皇姑区出版局认为涉嫌非法出版的上述图书，均不是呐喊书店自行销售的图书，而是书店会员在店内寄存，或作为二手书代售的图书，另有一部分为会员丢弃后待处理的图书。故皇姑区出版局对此节事实调查不清，错误地认为呐喊书店销售非法出版物，与事实不符。（二）皇姑区出版局作出的行政处罚决定书程序违法。1、年9月29日，在呐喊书店店内调查时已经得知其经营者为关欣，其出具的《证据先行物品清单》上也记载法定代表人或负责人为关欣，但在此后作出的全部文书中，均记载法定代表人或负责人为蒋东野，并以蒋东野作为经营者进行调查询问，向其送达法律文书等，程序违法；2、年9月29日，皇姑区出版局在书店内调查后，将书店内大量图书采取证据先行登记保存，但其出具的《证据先行物品清单》上未记录其在书店内取走的图书数量，记载的图书名称也只是当日取走图书的一部分，证据保存程序违法；3、年9月30日，皇姑区出版局将书店内剩余图书全部予以证据先行登记保存，并制作《证据先行物品清单》，由书店员工蒋东野签字。但进行清单登记时，蒋东野经皇姑区出版局通知，正在沈阳市文化市场行政执法总队××大队接受询问，皇姑区出版局保存物品并制作清单并未经过其核实。另外，皇姑区出版局制作的部分《证据先行物品清单》上执法人员签字为“黄荣义”，与《行政处罚决定书》上记载的行政执法人员不一致，其证据保存程序违法；4、年9月29日，皇姑区出版局向呐喊书店送达《调查询问通知书》。当日下午14：44，蒋东野经皇姑区出版局要求到沈阳市文化市场行政执法总队××大队接受调查询问，按照皇姑区出版局的要求在被询问人为“关欣”的询问笔录上签字，签名为“关欣”。年9月30日下午15：54，皇姑区出版局又要求蒋东野到皇姑，在其已经制作好的笔录上签名，该份笔录记载的询问时间为年9月29日下午14：00至年9月29日下午14：50分，被询问人及签名为“蒋东野”。皇姑区出版局以第二份笔录作为行政处罚的主要证据，而该份笔录记录的内容与询问实际内容不符，其记载的时间也与《行政处罚决定书》上记载的询问时间相矛盾，故调查询问程序违法；5、皇姑区出版局于年10月16日向呐喊书店送达《行政处罚决定书》，但皇姑区出版局在没收图书后，未按照法律规定提供罚没财务单据，罚没程序违法。（三）皇姑区出版局作出的行政处罚明显不当。1、呐喊书店虽以图书报刊、音像制品零售为经营范围，但实际服务内容系向图书爱好者提供阅读、藏书共享的场所，实际经营中并不以出版物销售谋利，主要靠其楼下烘焙坊营业收入维持运营。呐喊书店提供阅读场所的行为并不具有社会危害性，皇姑区出版局作出的处罚，尤其是没收向公众提供阅读的全部图书，有违法律价值取向原则，不符合公认的社会、道德、生活常理；2、皇姑区出版局在作出行政处罚的全部过程中，一直未向呐喊书店告知具体的非法出版物。而其出具的文书中认为涉嫌非法出版的图书，均为书店会员在店内寄存，或作为二手书代售的图书，以及丢弃后待处理的图书。皇姑区出版局将其与呐喊书店自己所有的合法出版物混同，一并予以没收，明显不当。二、皇姑区出版局扣押呐喊书店本图书的行政强制措施适用法律错误，程序违法。（一）皇姑区出版局作出的《查封（扣押）决定书》适用法律错误。1、根据皇姑区出版局作出的《查封（扣押）决定书》，其采取行政强制措施的法律依据为《出版物市场管理规范》第三十一条、第三十二条的规定，而《出版物市场管理规定》系部门规章，并未规定皇姑区出版局作为行政主管机关有采取行政强制措施的权力，而根据《行政强制法》第十条之规定，法律、法规以外的其他规范性文件也不得设定行政强制措施。故皇姑区出版局作出的《查封（扣押）决定书》没有法律依据；2、皇姑区出版局作出的《查封（扣押）决定书》中注明扣押期限为自年10月13日至无期限，根据《行政强制法》第二十五条之规定，查封、扣押的期限不得超过三十日，延长期限不得超过三十日，皇姑区出版局的扣押期限超过法律规定的最长期限。（二）皇姑区出版局采取行政强制措施程序违法。1、如前所诉，皇姑区出版局扣押图书时，未经现场确认扣押物数量，扣押程序违法；2、根据其作出的《查封（扣押）决定书》，扣押期限自年10月13日起，而该决定书系年10月16日作出，即扣押决定是在扣押之后作出的，扣押程序违法；3、向呐喊书店送达《查封（扣押）决定书》，对书店的本图书采取查封（扣押）措施，但皇姑区出版局一直未按照法律规定提供扣押清单，扣押程序违法；4、皇姑区出版局于年10月16日送达《查封（扣押）决定书》，并于同日作出处罚决定，根据《行政强制法》第二十八条之规定，皇姑区出版局应及时作出解除查封、扣押决定。但至今未送达解除查封、扣押决定，系程序违法；5、《查封、扣押决定书》上载明“如不服本强制措施，可在三个月内向沈阳市和平区人民法院提起行政诉讼”，根据《行政诉讼法》第四十八条之规定：起诉期限为自当事人知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月。皇姑区出版局仅告知应在3个月内起诉，不符合法律规定的起诉期限，该行政行为程序违法。请求：1、请求判决撤销皇姑区出版局于年10月16日作出的（沈皇）文罚字[]第号《行政处罚决定书》、（沈皇）文封扣字[]第号《查封（扣押）决定书》；2、请求判决皇姑区出版局退还其没收的的图书本；3、要求被告承担本案诉讼费用。呐喊书店向本院提供了如下证据：1、营业执照、出版物经营许可证、企业信用信息公示报告，职业资格证书，用以证明呐喊书店经营者为关欣；2、证据先行物品清单（、），用以证明皇姑区出版局于年9月29日作出清单时，明知负责人为关欣，且作出清单时没有记载保存图书的数目；3、呐喊书店企业公示信用信息（电脑截图），用以证明呐喊书店出版物经营许可证有效期至年01月31日；4、图书代卖协议（文森特）、代售图书清单（文森特），用以证明皇姑区出版局认为可能属于非法出版物的图书均为书店会员在店内寄存或作为二手书代售的图书；5、行政处罚事先告知书、行政处罚决定书、查封（扣押）决定书，用以证明皇姑区出版局在明知经营者为关欣的情况下，做出的法律文书均以蒋东野为法定代表人。皇姑区出版局采取扣押措施法律依据为《出版物市场管理规范》，系适用法律错误，且扣押期限违反法律规定；扣押期限在扣押决定作出之前，且告知起诉期限违反法律规定，程序违法；6、调查询问笔录（两份复印件），用以证明皇姑区出版局在明知经营者为关欣的情况下，要求蒋东野在被询问人为“关欣”的询问笔录上签字，后重新制作笔录，要求蒋东野签字；7、证据先行物品清单，用以证明清单执法人员签字与《决定书》记载人员不一致；8、年3月12日查询的呐喊书店企业信用信息公示报告，用以证明呐喊书店出版物经营许可证有效期至年1月31日尚未过期；9、工作人员工资记录（两份），用以证明蒋东野是呐喊书店的聘用人员，不是书店的负责人或经营者；10、电话通话详单（三张），用以证明蒋东野作调查询问笔录的时间不是年9月29日，而是年9月30日，皇姑区出版局联系蒋东野的电话号码为-；11、中国电信有限公司辽宁分公司手机语音详单，用以证明年9月29日下午14:44和年9月30日下午13:54，皇姑区出版局分别给蒋东野拨打电话，也就是说，皇姑区出版局所出示的询问笔录是年9月30日下午补做的。皇姑区出版局辩称：一、行政行为的职权依据。根据《出版管理条例》第7条之规定：“出版行政主管部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违法从事出版物出版、印刷或者复制、进口、发行等活动的行为进行查处时，可以检查与涉嫌违法活动有关的物品和经营场所；对有证据证明是与违法活动有关的物品，可以查封或者扣押”。《出版管理行政处罚实施办法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织违反出版管理法规，应当给予行政处罚的，由新闻出版行政机关依照《中华人民共和国行政处罚法》和本办法的规定实施。”中国沈阳政府网中，“沈阳市文化广电新闻出版局主要职责内设机构”第（十四）项；“拟订全市出版物市场‘扫黄打非’工作计划并组织实施，组织查处非法出版物和非法出版活动”。《出版物管理条例》的发文机关为国务院，该条例属于行政法规，故皇姑区出版局依据该条例享有扣押非法出版物的权力。此外，皇姑区出版局作为沈阳市皇姑区域的出版行政主管部门，是在沈阳市政府的指导以及沈阳市文化广电新闻出版局的组织下，负责监督、管理、查处出版物的出版和发行活动，有权对涉嫌违法的出版物作出行政强制措施和行政处罚决定。二、行政行为的事实依据及处罚依据。1、案情事实部分。首先，呐喊书店的《出版物经营许可证》已过期，系未经批准擅自销售出版物。图书零售是依法须经批准的项目，必须经相关批准后方可经营。呐喊书店的《出版物经营许可证》有效期至年1月31日，在执法过程中，呐喊书店未提供任何证据证明，其向行政审批部门申请延续，并且获得审批部门的延续决定；也未提供任何证据证明，其曾告知过上述事实，以上事实足以证明呐喊书店的许可证已经作废；其次，经调查发现，呐喊书店处的图书“涉黄”、“涉暴”，属于国家禁止出版发行的非法出版物。市文化广电新闻出版局《关于对﹤情陷状元郎﹥等图书的鉴定意见指明“1、情陷状元郎2、王爷和番3、凤还巢……经鉴定，是非法出版物”。市文化广电新闻出版局对“非法出版物”的范围、名称已经予以注明，并非记载均不详细；再次，呐喊书店不能提供其所销售图书的合法来源，属于未经批准擅自出版的出版物。蒋东野在询问笔录中陈述“部分是个人的书，没有正规手续”，经过询问和调查，呐喊书店也不能提供店内图书的进货来源、清单、票据等，这些图书也不具备出版物的规范要求，属于未经批准擅自出版的出版物。2、具体行政行为的正确性。《出版物市场管理规定》第20条规定：“任何单位和个人不得发行下列出版物：……（二）各种非法出版物，包括：未经批准擅自出版、印刷或者复制的出版物，伪造、假冒出版单位或者报刊名称出版的出版物，非法进口的出版物；……”以及第37条规定：“违反本规定，有下列行为之一的，由出版行政主管部门责令停止违法行为，予以警告，并处3万元以下罚款：（一）未能提供近两年的出版物发行进销货清单等有关非财务票据或者清单、票据未按规定载明有关内容的；……”。《出版物管理规定》第25条规定：“任何出版物不得含有下列内容：……（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；……”以及第62条规定：“有下列行为之一，触犯刑律的，依照刑法有关规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由出版行政主管部门责令限期停业整顿，没收出版物、违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销许可证：……（一）明知或者应知出版物含有本条例的第二十五条、第二十六条禁止内容而印刷或者复制、发行的……”。呐喊书店属于无《出版物经营许可证》擅自销售图书，且图书无合法来源，违反《出版物市场管理规定》第20条规定，销售“涉黄”、“涉暴”非法出版物，违反《出版管理规定》第25条和第62条规定。皇姑区出版局依法对其作出扣押图书的强制措施和取缔、没收的行政处罚决定，是完全符合法律规定的。3、法定程序方面。首先，执法过程中，呐喊书店投资人自称书店负责人已经更换，现在书店的实际经营人为蒋东野；此外，皇姑区出版局在对蒋东野进行调查询问的笔录上，蒋东野陈述“其是书店负责人，书店因负责人更换，没有重新办理《营业执照》和《出版物经营许可证》”。可见实际经营人是蒋东野。因此，询问蒋东野并向其送达文书等程序合法；其次，根据《行政强制法》第25条规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外”。第27条规定：“行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财务予以没收……”。事实上，扣押图书的期限是从年10月13日起，《行政处罚决定书》是年10月16日作出。可见，扣押图书后，在3日内对其作出没收非法出版物的决定，系在法定时间内查清违法事实并作出处罚决定，并不存在超期扣押的情况，扣押程序合法；再次，呐喊书店无证经营、擅自销售非法出版物，发行涉黄、涉暴出版物，严重扰乱竞争有序的出版物市场体系，皇姑区出版局严格依照《行政强制法》、《行政处罚法》、《出版管理行政处罚实施办法》、《出版物市场管理规定》等相关法律，派出3名执法人员到现场勘验、责令改正、调查询问、出具证据先行登记保存通知书等，在每个环节中都依法办事，在法定时间出具物品清单、行政处罚事先告知书、扣押决定书、行政处罚决定书，并告知当事人听证、复议、起诉的权利，依法送达，不存在违法程序的情况。皇姑区出版局向本院提供了如下证据：1、《立案审批表》，用以证明对呐喊书店进行非法出版物调查系经过局领导批准下进行；2、《现场检查（勘验）笔录》，用以证明向呐喊书店出具现场检查（勘验）笔录，检查结果为《出版物经营许可证》过期，涉嫌销售非法出版物27本；3、《证据先行登记保存通知书》，用以证明先行保存非法出版物，当场向呐喊书店出具通知书；4、华为手机正侧面拍摄照片，用以证明执法过程合法，扣押图书程序合法；5、光盘，用以证明执法过程合法，扣押图书程序合法；6、《调查询问通知书》，用以证明合法通知蒋东野；7、《责令改正通知书》，用以证明责令呐喊书店改正违法行为，停止擅自销售图书行为；8、《调查询问笔录》，用以证明蒋东野系书店负责人，呐喊书店《出版物经营许可证》已过期，《营业执照》未年检、未变更登记，图书无合法来源，系非法出版物；9、《沈阳市文化广电新闻出版局关于对《情陷状元郎》图书的鉴定意见》，用以证明呐喊书店所销售图书鉴定为“非法出版物”；10、《证据先行登记保存通知书》，用以证明先行保存非法出版物，当场向呐喊书店出具通知书；11、《行政处罚事先告知书》，用以证明依法告知了呐喊书店陈述和申辩的权利，依法告知可以在3日内要求听证；12、《送达回证》，用以证明呐喊书店已经知悉行政处罚内容，并知晓自己的陈述、申辩权，以及要求举行听证的权利；13、《查封（扣押）决定书》，用以证明依法告知扣押图书的数量和扣押期限，并依法告知申请行政复议和提起诉讼的权利；14、《行政处罚决定书》，用以证明扣押图书期限内作出行政处罚决定，扣押及行政处罚程序合法；依法给予呐喊书店取缔并没收非法出版物的行政处罚并告知申请行政复议和提起诉讼的权利；15、《送达回证》，用以证明《行政处罚决定书》已送达；16、《案件调查终结审批表》，用以证明案情立案调查结束，确认呐喊书店擅自从事出版物发行及销售非法出版物非法事实成立；17、蒋东野身份证，用以证明与原件相符；18、《个体工商户营业执照》，用以证明呐喊书店经营范围为图书、报刊零售；音像制品零售；19、《证据先行物品清单》，用以证明皇姑区出版局出具了扣押物品清单，写明了扣押图书名称和数量，扣押程序合法。经庭审质证，呐喊书店对皇姑区出版局提供的证据提出如下质证意见：证据1真实性无异议，合法性、关联性有异议。该份审批表记载的呐喊书店法定代表人或负责人为蒋东野与事实不符；证据2、真实性由法院核实，合法性、关联性有异议。第一，该份笔录记载的法定代表人或负责人为关欣，说明在出具该笔录时，即年9月29日皇姑区出版局明知书店的负责人为关欣，与证据1的内容互相矛盾；第二，该笔录记载呐喊书店涉嫌销售非法出版物27本，但没有注明非法出版物的名称，而且数量与证据先行保存清单及鉴定报告的数量均不相符；第三，当天出具了2页证据先行物品清单，但是没有记载图书数量；第四，该份笔录执法人员签名为王戈、黄荣毅，与其出具清单上记载的人名不一致；证据3合法性、关联性有异议。第一，该通知书的文号为（沈皇）文保字[]号与提交的其他证据文号一致，同一文号作出的两份文书内容不一致，明显程序违法；第二，该通知书记载的保存期限为年9月29日至年10月9日，而根据《行政处罚法》第三十七条第二款，《出版管理行政处罚实施办法》第二十八条规定，先行登记保存期限不得超过七日，所以保存期限超过法律规定；第三，根据《行政处罚法》第三十七条第二款，《出版管理行政处罚实施办法》第二十八条规定先行登记保存，必须经行政机关负责人批准，而没有证据证明先行登记行为经过负责人批准；第四，该份通知书记载的保存期限到10月9日，而根据查封扣押决定书以及皇姑区出版局的答辩内容，扣押期限自年10月13日起，扣押决定是年10月16日作出，那么在10月9日至10月16日之间书籍应当返还书店却没有返还，程序违法；第五，该份通知书从来没有送达给书店；第六，该份通知书记录的执法人员为王戈、黄荣毅，与证据先行物品清单执法人员签名不一致；证据4-5真实性无异议，合法性、关联性有异议。照片上明确显示书店内告示“呐喊书店已停业”，所以不能证明执法时书店处于经营状态；第二，照片和光盘的内容均没有记载执法过程、证据先行保存过程和扣押过程，不能够证明执法程序合法；第三，执法人员签字王戈、黄荣毅，与证据先行物品清单执法人员签名不一致；证据6、8真实性、合法性、关联性均有异议。第一，通知书要求接受调查的时间是年9月29日15：00，皇姑区出版局提供的询问笔录记载的询问时间是年9月29日下午14：00至年9月29日下午14：50分，被询问人签名即蒋东野，而当天下午14：44分，蒋东野经皇姑区出版局要求，到沈阳市文化市场行政执法总队××大队接受调查询问，并按照要求在被询问人为关欣的询问笔录上签关欣的名字。年9月30日下午15：54，皇姑区出版局又要求蒋东野到皇姑区大队在其已经制作好的笔录上签名，该份笔录记载的询问时间是年9月29日下午14：00至年9月29日下午14：50分，被询问人及签名为蒋东野，调查程序违法；第二，该笔录的内容也不真实。在调查询问时核实过，申请出版物经营许可证续期并经过批准一事，但是在调查询问笔录当中完全没有记载；第三，调查询问笔录第3页记载，问“你书店出售的《青丝》《斗罗大陆》《玻璃屋》等出版物有相关手续及进销货单据”，答“没有”。该节内容不真实，皇姑区出版局询问人员没有说出全部出版物的名称时，接受被询问人员不可能确认上述出版物的名称数量，更不可能确认是否有合法手续；第四，调查询问通知书中蒋东野接受询问，应出具有效的授权委托书，而皇姑区出版局没有提供证据，就以蒋东野作为负责人进行询问，程序违法；第五，询问人签名为王戈、黄荣毅与证据先行物品清单不符；证据7真实性无异议，合法性、关联性有异议。该通知书注明的法律依据为《出版物管理条例》没有注明条款，我国并没有《出版物管理条例》，而且通知书也没有明确注明法律依据相应条款；第二，该通知书出具的时间是9月29日，此时鉴定意见尚未作出，无法确认出版物为非法出版物；第三，执法人员签名与证据先行物品清单不符；证据9真实性庭后核实，对合法性、关联性有异议。第一，皇姑区出版局从来没有出示过此份鉴定意见，书店一直不能得知涉嫌非法出版物的具体数目，致使无法正当行使陈述、申辩的权利；第二，根据《出版管理行政处罚实施办法》第二十九条，非法出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关指定的鉴定机关和鉴定人员作出，鉴定书由两名以上鉴定人签名，经机关负责人审核后签发，加盖新闻出版行政机关出版物鉴定专用章，而皇姑区出版局没有证明该鉴定意见的出具机关系省级以上新闻出版行政机关指定的鉴定机关，该鉴定意见没有任何人员签名，盖章为鉴定机关的鉴定专用章，而不是行政机关的鉴定专用章，而且鉴定意见中没有述明任何鉴定的过程和鉴定的依据；10、质证意见同证据3。增加一点，该份通知书出具时间是年9月30日下午，皇姑区出版局在对此批图书进行保存时，认为是书店负责人的蒋东野正在执法大队接受询问，而书店的现场清点工作没有书店的人员确认，皇姑区出版局也没有出示保全过程的相关影像记录，且执法人员签名与清单不符；证据11真实性无异议，合法性、关联性有异议。书店负责人是关欣，不是蒋东野，涉嫌非法出版物的书目记载不清；证据12真实性庭后核实，合法性、关联性有异议。书店负责人为关欣，不是蒋东野，蒋东野无权接受送达；证据13真实性无异议，合法性、关联性有异议。一，该决定书法律依据为《出版物市场管理规定》第三十一条、第三十二条，而这两条没有规定皇姑区出版局有采取行政强制措施的权利，而且《出版物市场管理规定》属于部门规章，皇姑区出版局依据部门规章采取行政强制措施，适用法律错误；二，该决定书扣押期限为自年10月13日至无限期，根据《行政强制法》第二十五条规定，查封扣押期限不得超过三十日，延长期限不得超过三十日，该扣押期限超过法律规定的最长期限；三，根据《行政强制法》第二十四条的规定，行政机关决定实施查封扣押的应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封扣押决定书和清单，而该决定书扣押期限自年10月13日起，决定书却是年10月16日作出，并于年10月16日送达，程序违法；四，根据先行登记保存通知书，证据保全时间自年9月29日至年10月9日以及自年9月30日至年10月12日，那么在年10月13日至10月15日的三天期间证据保全期限已满，也没有作出扣押决定，应该返还图书；五，该决定书权利告知错误，其告知提起行政诉讼的起诉期限为三个月，不符合行政诉讼法的规定；六，根据《行政强制法》第二十四条的规定，行政机关决定实施查封、扣押的应当当场交付查封扣押清单，而皇姑区出版局没有制作并交付扣押清单；证据14真实性无异议，合法性、关联性有异议。书店的负责人为关欣，该决定书仅记录非法出版物为《青丝》，非法出版物记录不清，事实不清；证据15的意见同证据12；证据16对真实性、合法性、关联性均有异议。案件调查终结审批表记载的调查终结时间为年9月29日，但此时调查并未终结。年9月30日，皇姑区出版局才实际作出了被询问人为蒋东野的调查询问笔录，鉴定意见也是年9月30日才作出的，所以此时调查并未终结。承办人员意见处签名与证据先行物品清单签名不一致；证据17真实性无异议，对合法性、关联性有异议。该份身份证复印件上记载与原件相符，蒋东野年9月30日也就是该份身份证是皇姑区出版局于9月30日要求蒋东野到皇姑区××队作询问笔录时蒋东野提交的，也足以证明皇姑区出版局出具的调查询问笔录其实际制作的时间为年9月30日，而不是其记载的年9月29日；证据18真实性无异议，对合法性、关联性有异议。该证据能够证明皇姑区出版局明知书店的经营者及负责人为关欣；证据19真实性、合法性、关联性均有异议。一，前两页证据先行物品清单记载的负责人是关欣，而且当天出具的清单第1、2页没有记载图书数量，皇姑区出版局提供的清单上的图书数量是后补的；二，证据先行物品清单第15、17、44—60、94—96页没有记载执法人员的执法证号；三，证据先行物品清单第62—67页，执法人员签名为黄荣义与提供的其他法律文书执法人员签名不一致，而且执法人员的清单签名字迹均不一致；四，证据先行物品清单第6、7页记载的时间为年9月31日。皇姑区出版局对呐喊书店提供的证据提出如下质证意见：证据1真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议，出版物许可证有效期至年1月31日，这些证据只能证明呐喊书店即书店的原经营者为关欣，而不能证明现经营者是关欣；证据2，该先行物品清单中扣押的书籍是沈阳市文化执法总队直接拿去鉴定，没有标注册数的是只拿走了一本，拿走三本的标注册数了；证据3真实性没有异议，但该企业公示信用信息中所载明的有效期是种类有效期，但是这个执照许可证必须每年经过年检，查明没有违法违纪事项时会每年检验有效期；证据4不具备真实性，代卖协议的有效期在年6月1日终止，底下的签约日期是年的6月4日，明显不具备真实性；证据5真实性、合法性、关联性均无异议，但行政处罚的当事人是呐喊书店，与是否为关欣是经营者没有关系；证据6的证明目的有异议，处罚呐喊书店时，蒋东野在询问笔录中自称是该书店的负责人，因此对呐喊书店的处罚并无不当；证据7真实性没有异议，这是一个名字的两种书写方式；证据8质证意见同证据3；证据9真实性和证明目的有异议，工资表证明蒋东野在该企业是负责人；证据10与本案无关；证据11号码不全，无法确定。本院对上述证据认证如下：呐喊书店提交的证据1，因皇姑区出版局对真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认；呐喊书店提交的证据2，因该组证据具有真实性，本院对该组证据的真实性予以确认；呐喊书店提交的证据3，因皇姑区出版局对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认；呐喊书店提交的证据4，因该组证据系呐喊书店自行制作，且无法实现其证明目的，本院对该组证据不予采信；呐喊书店提交的证据5，因该组证据中的行政处罚事先告知书和查封（扣押）决定书均系皇姑区出版局作出具体行政行为过程中所制作的文书，行政处罚决定书系本案的审查客体，故均不能作为证据使用，本院不予认证；呐喊书店提交的证据6，该组证据中的询问笔录均无询问人签名，无法认定其真实性，本院对该组证据不予采信；呐喊书店提交的证据7-8，因皇姑区出版局对该组证据无异议，本院对真实性予以确认；呐喊书店提交的证据9，因该组证据系呐喊书店自行制作，无法确定真实性，本院对该组证据的真实性不予确认；呐喊书店提交的证据10-11，该证据无法实现其证明目的，本院对该证据的证明目的不予采纳。皇姑区出版局提交的证据，具有真实性，本院对真实性予以确认。经审理查明：年9月29日10时30分至11时30分，沈阳市文化市场行政执法总队××大队执法人员对位于沈阳市皇姑区怒江街号的呐喊书店进行检查。经查，呐喊书店现场提供的《出版物经营许可证》有效期到年1月31日，已过期，其出售的《青丝》、《玻璃屋》、《极品小帅哥》等出版物没有相关手续，执法人员当即责令其停止违法经营活动，并下达了《责令改正通知书》和《调查询问通知书》，《调查询问通知书》告知呐喊书店因涉嫌销售非法出版物于年9月29日15时到沈阳市文化市场行政执法总队××大队接受调查询问。同日，皇姑区出版局向呐喊书店出具（沈皇）文保字[]第号《证据先行登记保存通知书》和《证据先行物品清单》，将《青丝》、《斗罗大陆Ⅱ》等书籍采取先行登记保存措施，保存期限为年9月29日至年10月9日。年9月29日14时00分至年9月29日14时50分，沈阳市文化市场行政执法总队××大队执法人员对呐喊书店的蒋东野进行调查询问并制作了调查询问笔录，蒋东野在调查询问笔录上签名并按手印。年9月30日，皇姑区出版局向呐喊书店出具（沈皇）文保字[]第号《证据先行登记保存通知书》和《证据先行物品清单》，将《寻找迷宫》、《女心理师》等书籍采取先行登记保存措施，保存期限为年9月30日至年10月12日。同日，沈阳市文化广电新闻出版局出具沈文广新鉴字[]13号《关于对情陷状元郎等图书的鉴定意见》，鉴定意见为：沈阳市文化市场行政执法总队××大队，你单位送审的出版物1、情陷状元郎；2、王爷和番；3、凤还巢……；10、金田-少年之事件簿24，经鉴定是非法出版物。年10月10日，皇姑区出版局作出（沈皇）文罚告字[]第号的《行政处罚事先告知书》，并于当日向呐喊书店（蒋东野）送达。年10月16日，皇姑区出版局作出（沈皇）文封（扣）字[]第号的《查封（扣押）决定书》，决定对呐喊书店有关《青丝》等本图书采取查封（扣押）措施，查封（扣押）期限为年10月13日至无限期，呐喊书店的蒋东野在该决定书当事人签名处签名。年10月16日，皇姑区出版局作出（沈皇）文罚字[]第号《行政处罚决定书》，决定对呐喊书店依法予以取缔并给予没收出版物的行政处罚，该处罚决定于当日送达给呐喊书店的蒋东野。呐喊书店认为，皇姑区出版局作出的处罚决定主要证据不足，程序违法，起诉来院。本院认为，本案被诉的行政处罚决定包含两部分内容，一是涉及擅自从事出版物发行业务的行政处罚；二是涉及销售非法出版物的行政处罚。两项处罚内容本院分别审查如下：一、关于擅自从事出版物发行业务的行政处罚。此项处罚皇姑区出版局认定的事实是呐喊书店的《出版物经营许可证》有效期到年1月31日，已过期，该事实违反了《出版市场管理规定》第三条的规定，进而依据该《出版市场管理规定》第三十一条，《出版管理条例》第六十一条的规定予以处罚。《出版管理条例》第三十五条第二款规定：单位和个体工商户从事出版物零售业务的，须经县级人民政府出版行政主管部门审核许可，取得《出版物经营许可证》。第六十一条规定：未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。《出版物市场管理规定》第三条第一款规定：国家对出版物批发、零售依法实行许可制度。从事出版物批发、零售活动的单位和个人凭出版物经营许可证开展出版物批发、零售活动；未经许可，任何单位和个人不得从事出版物批发、零售活动。第三十一条规定：未经批准，擅自从事出版物发行业务的，依照《出版管理条例》第六十一条处罚。本案中，呐喊书店于年12月2日取得《出版物经营许可证》，不属于上述法律规定的未经批准，擅自从事出版物发行的情形。关于皇姑区出版局提出的呐喊书店《出版物经营许可证》有效期限届满的问题。《中华人民共和国行政许可法》第五十条规定：被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。第七十条规定：有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：（一）行政许可有效期届满未延续的；（二）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的……。本案中，呐喊书店于年3月到审批大厅对其《出版物经营许可证》进行年检，而皇姑区出版局既未对该许可是否准予延续作出决定，亦未因呐喊书店的《出版物经营许可证》有效期届满而未延续办理行政许可的注销手续，且皇姑区出版局已经对呐喊书店的《出版物经营许可证》有效期予以延续并在国家企业信用信息公示系统的行政许可信息中公示。因此，根据上述事实和法律规定，皇姑区出版局提出的呐喊书店的《出版物经营许可证》有效期届满应当认定为该许可证已经作废的抗辩意见，本院不予采纳。综上，皇姑区出版局认定呐喊书店的《出版物经营许可证》已过期违反了《出版市场管理规定》第三条的规定，依据第三十一条的规定予以处罚，事实不清，证据不足，适用法律错误。二、关于销售非法出版物的行政处罚。此项处罚皇姑区出版局认定的事实是呐喊书店出售的《青丝》、《玻璃屋》等图书系非法出版物，该事实违反了《出版市场管理规定》第二十条第二款的规定，进而依据《出版市场管理规定》第三十二条第三款，《出版管理条例》第六十五条的规定予以处罚。《出版管理行政处罚实施办法》第二十九条规定，非法出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关指定的鉴定机关和鉴定人员作出，违禁出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关作出。鉴定书由两名以上鉴定人签名，经机关负责人审核后签发，加盖新闻出版行政机关出版物鉴定专用章。鉴定中遇有复杂、疑难问题或者鉴定结论有分歧，或者当事人申请要求重新鉴定的，可以报请上级新闻出版行政机关鉴定。根据上述法律规定，当事人有申请重新鉴定的权利，即鉴定结论应当送达当事人，并赋予其申请重新鉴定的权利。本案中，皇姑区出版局认定呐喊书店出售的《青丝》、《玻璃屋》等图书系非法出版物的依据是《沈阳市文化广电新闻出版局关于对情陷状元郎图书的鉴定意见》，而呐喊书店自述其未收到皇姑区出版局向本院提交的《沈阳市文化广电新闻出版局关于对情陷状元郎图书的鉴定意见》，皇姑区出版局亦未提供证据证明其向呐喊书店送达了上述鉴定意见，同时，皇姑区出版局向呐喊书店送达的《行政处罚事先告知书》中，亦未载明该鉴定意见为认定呐喊书店销售非法出版物的证据，故皇姑区出版局依据《沈阳市文化广电新闻出版局关于对情陷状元郎图书的鉴定意见》认定呐喊书店销售非法出版物并作出行政处罚，违反法定程序。综上所述，皇姑区出版局对呐喊书店作出的（沈皇）文罚字[]第号行政处罚决定，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销被告沈阳市皇姑区文体广电新闻出版局于年10月16日对原告沈阳市皇姑区呐喊书店作出的（沈皇）文罚字[]第号行政处罚决定；二、本判决生效之日起六十日内，被告沈阳皇姑区文体广电新闻出版局将其扣押的图书退还给原告沈阳市皇姑区呐喊书店。案件受理费50元，由被告沈阳市皇姑区文体广电新闻出版局负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状,并按对方当事人人数提出副本,交纳上诉案件受理费,上诉于沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费,按自动撤回上诉处理。审 判 长 荆 彤人民陪审员 黄 进人民陪审员 朱 铁二〇一九年三月二十一日书 记 员 赵彤彤辽宁省沈阳市中级人民法院行政判决书（）辽01行终号上诉人（原审被告）：沈阳市皇姑区文化旅游和广播电视局（原沈阳市皇姑区文体广电新闻出版局），住所沈阳市皇姑区松花江街3号。负责人：王铭东，局长。委托代理人：常壮、张砚，辽宁英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市皇姑区呐喊书店，住所沈阳市皇姑区怒江街号（9门1-2层）。经营者：关欣，该书店店长。委托代理人：黄敏，辽宁瀛沈律师事务所律师。委托代理人：邢小龙，辽宁瀛沈律师事务所律师。上诉人沈阳市皇姑区文化旅游和广播电视局与被上诉人沈阳市皇姑区呐喊书店行政处罚决定一案，不服沈阳市和平区人民法院作出的（）辽行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院认定，年9月29日10时30分至11时30分，沈阳市文化市场行政执法总队皇姑区大队执法人员对位于沈阳市皇姑区怒江街号的呐喊书店进行检查。经查，呐喊书店现场提供的《出版物经营许可证》有效期到年1月31日，已过期，其出售的《青丝》、《玻璃屋》、《极品小帅哥》等出版物没有相关手续，执法人员当即责令其停止违法经营活动，并下达了《责令改正通知书》和《调查询问通知书》，《调查询问通知书》告知呐喊书店因涉嫌销售非法出版物于年9月29日15时到沈阳市文化市场行政执法总队皇姑区大队接受调查询问。同日，皇姑区出版局向呐喊书店出具（沈皇）文保字[]第号《证据先行登记保存通知书》和《证据先行物品清单》，将《青丝》、《斗罗大陆Ⅱ》等书籍采取先行登记保存措施，保存期限为年9月29日至年10月9日。年9月29日14时00分至年9月29日14时50分，沈阳市文化市场行政执法总队皇姑区大队执法人员对呐喊书店的蒋东野进行调查询问并制作了调查询问笔录，蒋东野在调查询问笔录上签名并按手印。年9月30日，皇姑区出版局向呐喊书店出具（沈皇）文保字[]第号《证据先行登记保存通知书》和《证据先行物品清单》，将《寻找迷宫》、《女心理师》等书籍采取先行登记保存措施，保存期限为年9月30日至年10月12日。同日，沈阳市文化广电新闻出版局出具沈文广新鉴字[]13号《关于对情陷状元郎等图书的鉴定意见》，鉴定意见为：沈阳市文化市场行政执法总队皇姑区大队，你单位送审的出版物1、情陷状元郎；2、王爷和番；3、凤还巢……；10、金田-少年之事件簿24，经鉴定是非法出版物。年10月10日，皇姑区出版局作出（沈皇）文罚告字[]第号的《行政处罚事先告知书》，并于当日向呐喊书店（蒋东野）送达。年10月16日，皇姑区出版局作出（沈皇）文封（扣）字[]第号的《查封（扣押）决定书》，决定对呐喊书店有关《青丝》等本图书采取查封（扣押）措施，查封（扣押）期限为年10月13日至无限期，呐喊书店的蒋东野在该决定书当事人签名处签名。年10月16日，皇姑区出版局作出（沈皇）文罚字[]第号《行政处罚决定书》，决定对呐喊书店依法予以取缔并给予没收出版物的行政处罚，该处罚决定于当日送达给呐喊书店的蒋东野。呐喊书店认为，皇姑区出版局作出的处罚决定主要证据不足，程序违法，起诉至原审法院。原审法院认为，本案被诉的行政处罚决定包含两部分内容，一是涉及擅自从事出版物发行业务的行政处罚；二是涉及销售非法出版物的行政处罚。两项处罚内容本院分别审查如下：一、关于擅自从事出版物发行业务的行政处罚。此项处罚皇姑区出版局认定的事实是呐喊书店的《出版物经营许可证》有效期到年1月31日，已过期，该事实违反了《出版市场管理规定》第三条的规定，进而依据该《出版市场管理规定》第三十一条，《出版管理条例》第六十一条的规定予以处罚。《出版管理条例》第三十五条第二款规定：单位和个体工商户从事出版物零售业务的，须经县级人民政府出版行政主管部门审核许可，取得《出版物经营许可证》。第六十一条规定：未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。《出版物市场管理规定》第三条第一款规定：国家对出版物批发、零售依法实行许可制度。从事出版物批发、零售活动的单位和个人凭出版物经营许可证开展出版物批发、零售活动；未经许可，任何单位和个人不得从事出版物批发、零售活动。第三十一条规定：未经批准，擅自从事出版物发行业务的，依照《出版管理条例》第六十一条处罚。本案中，呐喊书店于年12月2日取得《出版物经营许可证》，不属于上述法律规定的未经批准，擅自从事出版物发行的情形。关于皇姑区出版局提出的呐喊书店《出版物经营许可证》有效期限届满的问题。《中华人民共和国行政许可法》第五十条规定：被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。第七十条规定：有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：（一）行政许可有效期届满未延续的；（二）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的……。本案中，呐喊书店于年3月到审批大厅对其《出版物经营许可证》进行年检，而皇姑区出版局既未对该许可是否准予延续作出决定，亦未因呐喊书店的《出版物经营许可证》有效期届满而未延续办理行政许可的注销手续，且皇姑区出版局已经对呐喊书店的《出版物经营许可证》有效期予以延续并在国家企业信用信息公示系统的行政许可信息中公示。因此，根据上述事实和法律规定，皇姑区出版局提出的呐喊书店的《出版物经营许可证》有效期届满应当认定为该许可证已经作废的抗辩意见，本院不予采纳。综上，皇姑区出版局认定呐喊书店的《出版物经营许可证》已过期违反了《出版市场管理规定》第三条的规定，依据第三十一条的规定予以处罚，事实不清，证据不足，适用法律错误。二、关于销售非法出版物的行政处罚。此项处罚皇姑区出版局认定的事实是呐喊书店出售的《青丝》、《玻璃屋》等图书系非法出版物，该事实违反了《出版市场管理规定》第二十条第二款的规定，进而依据《出版市场管理规定》第三十二条第三款，《出版管理条例》第六十五条的规定予以处罚。《出版管理行政处罚实施办法》第二十九条规定，非法出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关指定的鉴定机关和鉴定人员作出，违禁出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关作出。鉴定书由两名以上鉴定人签名，经机关负责人审核后签发，加盖新闻出版行政机关出版物鉴定专用章。鉴定中遇有复杂、疑难问题或者鉴定结论有分歧，或者当事人申请要求重新鉴定的，可以报请上级新闻出版行政机关鉴定。根据上述法律规定，当事人有申请重新鉴定的权利，即鉴定结论应当送达当事人，并赋予其申请重新鉴定的权利。本案中，皇姑区出版局认定呐喊书店出售的《青丝》、《玻璃屋》等图书系非法出版物的依据是《沈阳市文化广电新闻出版局关于对情陷状元郎图书的鉴定意见》，而呐喊书店自述其未收到皇姑区出版局向本院提交的《沈阳市文化广电新闻出版局关于对情陷状元郎图书的鉴定意见》，皇姑区出版局亦未提供证据证明其向呐喊书店送达了上述鉴定意见，同时，皇姑区出版局向呐喊书店送达的《行政处罚事先告知书》中，亦未载明该鉴定意见为认定呐喊书店销售非法出版物的证据，故皇姑区出版局依据《沈阳市文化广电新闻出版局关于对情陷状元郎图书的鉴定意见》认定呐喊书店销售非法出版物并作出行政处罚，违反法定程序。综上所述，皇姑区出版局对呐喊书店作出的（沈皇）文罚字[]第号行政处罚决定，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决一、撤销被告沈阳市皇姑区文体广电新闻出版局于年10月16日对原告沈阳市皇姑区呐喊书店作出的（沈皇）文罚字[]第号行政处罚决定；二、本判决生效之日起六十日内，被告沈阳皇姑区文体广电新闻出版局将其扣押的图书退还给原告沈阳市皇姑区呐喊书店。案件受理费50元，由被告沈阳市皇姑区文体广电新闻出版局负担。上诉人上诉称，被上诉人《出版物经营许可证》已过期将近两个月，并未依法向上诉人提出申请，应当认定为该许可证已经作废；《出版管理行政处罚实施办法》并未明确规定鉴定一件必须以何种方式送达当事人，且被上诉人至今未提出重新鉴定要求，故请求本院撤销原判，判决驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人答辩称，一、呐喊书店依法取得《出版物经营许可证》，及时办理了延续，且经过上诉人批准延续，呐喊书店不存在未经批准擅自从事出版物发行的行为。二、上诉人从未向呐喊书店送达任何鉴定意见，呐喊书店对于其内容也完全不知晓。三、原审判决虽未认定，但上诉人作出的行政处罚决定还存在程序违法问题。综上所述，上诉人的行政决定违法，其上诉应予驳回，原审判决应予维持。原审证据均已随案移送本院。经审查本院认定，原审法院认证正确。本院根据本案有效证据认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，依据《出版管理条例》第六条第二款的规定，上诉人有作出行政处罚决定的职权。被上诉人向上诉人申请《出版物经营许可证》的延续，上诉人未给被上诉人颁发新的《出版物经营许可证》，同时也没有明确表示对该申请否准予延续。然而，上诉人在国家企业信用信息公示系统中，对被上诉人《出版物经营许可证》记录为“有效期至年1月31日”。上诉人对被上诉人《出版物经营许可证》的延续申请，在工作中存在模糊与矛盾，故上诉人以“擅自从事出版物发行业务”为由对被上诉人作出处罚，属事实不清，证据不足。《出版管理行政处罚实施办法》第二十九条规定：“非法出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关指定的鉴定机关和鉴定人员作出，违禁出版物的鉴定由省级以上新闻出版行政机关作出。鉴定书由两名以上鉴定人签名，经机关负责人审核后签发，加盖新闻出版行政机关出版物鉴定专用章。鉴定中遇有复杂、疑难问题或者鉴定结论有分歧，或者应当事人申请要求重新鉴定的，可以报请上级新闻出版行政机关鉴定。”上诉人委托沈阳市文化广电新闻出版局对被上诉人出售的图书进行鉴定后，未将鉴定意见送达给被上诉人，使被上诉人无法行使重新鉴定的权利，违反了正当程序。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长 张宇声审判员 沈 虹审判员 翟鸣飞二〇一九年七月十一日法官助理 马 乐书记员 丛丽丽关于网舆勘策院一法治天下，一语观乾坤，一案知善恶，一策解人生。网舆勘策院由具有丰富互联网管理经验的法律专家主办，以敏锐视角洞察互联网行业动态，聚焦行业法律与政策研究，为网络精英、公务员、法务、公共事务、律师、高级知识分子、法学学生等提供行业资讯服务。
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