编者按：
近日代理的一个劳动争议案件，法院判决胜诉，但是觉得胜之不武。法院以双方不存在劳动合同，只是事实劳动关系进而认定用人单位解除事实劳动关系不适用劳动合同法第八十七条。本人并不认同法院的这种观点，但是觉得这也是个新颖的思路。经查，持这种观点的判决，基本是法官依职权作出的，代理人没有主动提出。这也反映出法官思维更倾向于套用法律条文，而律师思维更倾向于阐述法律理论的特点。
理论探讨
一、劳动合同法关于经济赔偿金的规定
《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
劳动合同法只是明文规定用人单位违法解除或终止劳动合同的，需要支付经济赔偿金。对于没有劳动合同，用人单位和劳动者之间是事实劳动关系时，用人单位违法解除事实劳动关系的，是否需要支付经济赔偿金，劳动合同法及相关法律却没有明文规定。
对此，各地法院的意见也不一致，甚至同一法院都有不同判决。
二、认为违法解除事实劳动关系，不需要支付经济赔偿金的意见
1、认为劳动合同法只规定了违法解除劳动合同才需要支付经济赔偿金，没有规定违法解除事实劳动关系也需要支付经济赔偿金，所以解除事实劳动关系是要求支付经济赔偿金于法无据。
这是赞同不需要支付经济赔偿金观点一方的基本依据，也就是说，法律没有明文规定需要支付，就可以不支付，至少可以发挥法官自由裁量权。（廖伦德因与四川隆昌神驹运业有限公司劳动争议纠纷再审案，四川省高级人民法院）
2、认为应适用《劳动合同法实施条例》第六条后半段“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”，即用人单位解除事实劳动关系，只需支付经济补偿金。并且，还认为，用人单位因未签订书面劳动合同，已经支付了两倍工资的处罚，故连经济补偿金也无需再支付。（郝星辉与沈阳恒业物流设备有限公司劳动争议纠纷再审，辽宁省高级人民法院）
3、认为事实劳动关系类同未签订书面租赁合同的不定期租赁关系，一方当事人可以随时提出解除合同，而不用承担违约责任。并且，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款也规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”该款可以看出对于事实劳动关系，任何一方都有终止的权利。既然用人单位和劳动者都有解除权，就不存在违法解除一说，也不存在经济赔偿金责任。
三、用人单位违法解除事实劳动关系，应当支付经济赔偿金
1、认为劳动合同法第八十七条只适用于劳动合同而不适用于事实劳动关系，是机械和片面地理解法律。这是劳动合同法的一个立法漏洞，但是该漏洞可以通过劳动合同法立法原则予以弥补。
2、劳动合同法的立法目的之一就是强制签订书面劳动合同，消灭事实劳动关系。如果因劳动者原因不签订书面劳动合同，用人单位可以解除劳动关系，但还需要支付经济补偿金；举轻以明重，对于因用人单位原因导致的事实劳动关系，用人单位违法解除的，更应该支付经济赔偿金。
3、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条虽规定事实劳动关系中一方可以解除劳动关系，但是并未规定不用承担法律责任。并且，该司法解释效力不应高于《劳动合同法》。
4、现在司法实践中，大部分地区法院均采纳用人单位违法解除事实劳动关系需要支付经济赔偿金的观点，甚至对此不进行阐述。可以说，用人单位违法解除事实劳动关系需要支付经济赔偿金已经成为一种通行观点。
四、结论
1、因劳动者原因未签订书面劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系，但应支付经济补偿金。
2、因用人单位原因未签订书面劳动合同的，用人单位违法解除劳动关系，应该支付经济赔偿金。
案例索引
1.解除事实劳动关系不是违法解除劳动合同——廖伦德与四川隆昌神驹运业有限公司劳动争议纠纷
案例要旨：视为双方建立了按原合同内容履行的事实劳动关系。故依据相关法律规定，用人单位不存在违法终止劳动合同的情形，申请人提出的经济赔偿金于法无据。
案号：（）川民申字第99号
审理法院：四川省高级人民法院
来源：中国裁判文书网.05.21
2.解除事实劳动关系应支付经济补偿金——郝星辉与沈阳恒业物流设备有限公司劳动争议纠纷一案再审
案例要旨：解除事实劳动关系的，应依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金，而非经济赔偿金。本案中，原审已经判决由恒业公司承担了未签定书面劳动合同的的惩罚性双倍工资，郝星辉再主张违法解除劳动合同的经济赔偿金，缺乏法律依据，原审法院未予支持并无不当。
案号：（）辽审四民申字第号
审理法院：辽宁省高级人民法院
来源：中国裁判文书网.12.28
3.解除事实劳动关系违法的，应支付两倍赔偿金——董俊英与成都朋润物业管理有限公司劳动合同纠纷二审
案例要旨：朋润公司以董俊英不能满足工作要求为由解除劳动关系，但并未提供董俊英不能胜任工作的依据，其解除劳动关系是违法解除，应当依照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。
案号：（）成民终字第号
审理法院：成都市中级人民法院
来源：中国裁判文书网.07.23
4.违法解除劳动关系，应当支付赔偿金——北京中山国富房地产发展有限公司与李海东劳动争议二审
案例要旨：中山国富公司未续签劳动合同，与李海东形成事实劳动关系，中山国富公司的解除行为属于违法解除，应当支付解除劳动关系赔偿金。
案号：（）京03民终号
审理法院：北京市第三中级人民法院
来源：中国裁判文书网.04.28
5.违法解除劳动关系，应当支付赔偿金——北京五岳机械设备有限责任公司诉洪江林劳动合同纠纷一案二审
案例要旨：故上诉人系违法解除双方劳动合同关系，应支付相应赔偿金。现上诉人主张其终结劳动关系的理由为被上诉人严重违纪，缺乏依据，原审法院对此不予采信，于法有据。被上诉人于仲裁程序中主张经济补偿金，其于原审中变更为经济赔偿金，该诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，原审法院为免除当事人讼累，于本案中就赔偿金作出处理，并无不当。
案号：（）沪一中民三（民）终字第号
审理法院：上海市第一中级人民法院
来源：中国裁判文书网.06.01
6.事实劳动关系的认定——上海珂帝纸品包装有限责任公司不服上海市人力资源和社会保障局责令补缴外来从业人员综合保险费二审案
案例要旨：可以从以下四个方面鉴别是否存在事实劳动关系：一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，接受用人单位的管理、指挥和监督；二是用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬；三是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分；四是劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具。
案号：最高院公告案例
审理法院：上海市第二中级人民法院
来源：中国裁判文书网.08.26
7.违法解除劳动关系，应当支付赔偿金——广州科华物业管理有限公司与程从礼确认劳动关系纠纷再审
案例要旨：科华公司与程从礼之间存在事实劳动关系，而科华公司无正当理由违反解除劳动关系，应支付赔偿金。
案号：（）粤高法民申字第号
审理法院：广东省高级人民法院
来源：中国裁判文书网.02.06
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